L’articolo di oggi ha lo scopo di portare a conoscenza dei lettori la possibilità di utilizzo dei nuovi strumenti normativi creati allo scopo di consentire ai cittadini di poter definire stragiudizialmente e celermente le controversie, senza dover adire l’autorità giudiziaria.
Tra tali strumenti, particolare rilievo assumono gli istituti della mediazione e della negoziazione assistita.
La mediazione – originariamente introdotta dal decreto legislativo 28/2010, dichiarato incostituzionale per eccesso di delega, è stata reintrodotta dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 che ha convertito con modifiche il D.L. 69/2013, con il quale sono stati “corretti” i profili d’incostituzionalità della normativa originaria – è in vigore dal 20 settembre 2013.
Invece, più’ recente e’ l’istituto della negoziazione assistita – introdotto con il decreto legge 132/2014, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 – entrato in vigore (in linea teorica) il 13 settembre 2014, ma concretamente applicabile dal 9 febbraio 2015, con l’eccezione della negoziazione obbligatoria in materia di contratti di trasporto, in vigore già dal 1° gennaio 2015.
Al fine di agevolare i lettori, la trattazione di questi due istituiti avverrà in separate occasioni, in modo da fornire un quadro il più possibile preciso delle possibilità o dell’obbligo del loro utilizzo nonché degli aspetti procedurali.
La convenzione di negoziazione è un accordo con il quale le parti in lite convengono “di cooperare in buona fede e lealtà” per risolvere in via amichevole una controversia, con l’assistenza degli avvocati. Detta convenzione deve contenere sia il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, che non può essere inferiore a un mese e superiore a tre (salvo proroga di 30 giorni su richiesta concorde delle parti), sia l’oggetto della controversia, che non può riguardare né i diritti indisponibili né materie di lavoro.
La convenzione deve essere redatta, a pena di nullità, in forma scritta e deve essere conclusa con l’assistenza di uno o più avvocati, i quali certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte all’accordo sotto la propria responsabilità professionale. Il procedimento comincia con l’informativa da parte dell’avvocato al proprio cliente della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita. La parte che sceglie di utilizzare tale nuova procedura invia alla controparte, tramite il proprio legale, l’invito a stipulare la convenzione di negoziazione. Tale invito deve essere sottoscritto, deve indicare l’oggetto della controversia e l’avvertimento che in caso di mancata risposta entro trenta giorni o di rifiuto ciò costituirà motivo di valutazione da parte del giudice ai fini dell’addebito delle spese di giudizio, della condanna al risarcimento per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. e dell’esecuzione provvisoria ex art. 642 c.p.c.
Altro effetto principale, decorrente dalla comunicazione dell’invito, è l’interruzione della prescrizione e la decadenza. Se l’invito viene accettato, si svolge la negoziazione vera e propria, la quale può avere esito positivo o negativo. Se le parti non raggiungono l’accordo, gli avvocati designati dovranno redigere la dichiarazione di mancato accordo. Se, invece, l’accordo è raggiunto, lo stesso deve essere sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, i quali devono certificare sia l’autografia delle firme che la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.
L’accordo costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
La negoziazione è obbligatoria:
– per le azioni riguardanti il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti,
– per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro e non riguardanti le controversie assoggettate alla disciplina della c.d. “mediazione obbligatoria”,
– per le azioni in materia di contratti di trasporto o di sub-trasporto.
Nei suddetti casi l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale e la sua omissione deve essere eccepita, non oltre la prima udienza, dal convenuto, a pena di decadenza.
Invece, l’omesso esperimento della negoziazione non rende improcedibili i seguenti giudizi:
A) i procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
B) i procedimenti di consulenza tecnica preventiva (art. 696-bis cpc);
C) i procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
D) i procedimenti in camera di consiglio;
E) l’azione civile esercitata nel processo penale.
Qualora, la negoziazione assistita sia già iniziata ma non conclusa, il giudice provvederà a fissare l’udienza successiva dopo la scadenza del termine fissato dalle parti per la durata della procedura di negoziazione ed indicato nella convenzione stessa. Qualora, invece, la negoziazione non sia ancora stata esperita, il giudice, oltre a provvedere alla fissazione dell’udienza successiva assegna contestualmente alle parti anche un termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Se l’invito è seguito da un rifiuto o da una mancata risposta entro trenta giorni dalla ricezione, ovvero quando è decorso il termine per la durata della negoziazione concordato dalle parti, la condizione di procedibilità può considerarsi avverata.
Il ruolo degli avvocati con questo nuovo istituto è determinante.
Oltre all’obbligatorietà dell’assistenza “di uno o più legali”, agli avvocati vengono attribuiti poteri di autentica e di certificazione delle sottoscrizioni autografe delle parti, della dichiarazione di mancato accordo, nonché della conformità della convenzione alle norme imperative e all’ordine pubblico.
Più pregnanti sono però’ gli obblighi dell’avvocato di informare il cliente, all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita, di comportarsi secondo lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute nel corso della procedura, non potendole utilizzare nell’eventuale giudizio avente (in tutto o in parte) il medesimo oggetto, né potendo le stesse costituire oggetto di deposizione da parte dei difensori.
La violazione delle superiori prescrizioni costituisce illecito disciplinare, mentre costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.
Non da ultimo, si segnalano gli obblighi procedurali di cui all’art. 11 (secondo cui i difensori sono tenuti a trasmettere, a fini di raccolta dati e monitoraggio, la copia dell’accordo raggiunto a seguito di negoziazione al proprio Consiglio dell’ordine ovvero a quello del luogo dove l’accordo stesso è stato concluso), nonché quello di trasmettere entro 10 giorni la copia dell’accordo di negoziazione in materia di separazione e divorzio all’ufficiale dello stato civile del Comune, a pena di sanzione amministrativa pecuniaria variabile da 2.000 a 10.000 euro.
Il legislatore ha poi previsto specifiche disposizioni in materia di negoziazione assistita facoltativa in materia di famiglia. Il compenso per l’opera professionale svolta dai rispettivi avvocati rimane a carico delle parti. Nel solo caso di negoziazione assistita obbligatoria, all’avvocato non è dovuto il compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, prescrizione quest’ultima alquanto stravagante, considerato che, molto probabilmente, l’avvocato potrebbe non accettare un incarico non remunerato.
avv. Lucia Cassella del Foro di Catania
